② 《宋史·刑法志》三、一、二。
① 《宋史》卷163《职官志》三。
① 《宋会要辑稿》刑法1 之33、34。
宋初制定的《建隆刑统》,到宋神宗初年,历时100 多年,北宋前期以律(《刑统》)为主、律敕并行的制度,已不适应日益变化的形势。宋神宗虽然于熙宁四年(1071)对《刑统》进行了修订,却采取提高敕的地位,以敕代律。“神宗以律不足以周事情,凡律所不载者一断以敕”,并且改变原先的律、令、格、式为敕、令、格、式,“而律恒存乎敕之外”。熙宁九年决定重修编敕,到元丰二年(1079)初步修成进呈时,宋神宗否定了原先以诏令内容轻重来区分为敕、令、格、式的做法,并进一步确定区分敕、令、格、式的新标准:“设于此以待彼之至曰格,设于此而使彼效之曰式,禁其未然之谓令,治其已然之谓敕”。并指出:“修(法)书者,要当知此”,要求据此修改。元丰七年《元丰编敕令格式》成书时,更具体地规定为“丽刑名轻重者,皆为敕”;“有体制模楷者,皆为式”;“始分敕、令、格、式为四”①。实际上是对北宋前期敕、令、格、式进行较为科学的重新分类,因而原载为敕者不少移作令。这不仅是“违敕法重、违令罪轻”,而是因为敕即是法律,而令、格、式属于法规,区分法律、法规的不同性质,对于封建法治是非常重要的。
次于敕、令、格、式,而具有普遍法律、法规作用的是“申明”,内容比较复杂,既有敕,即杂敕(此处指未收入敕、令、格、式的敕),也有尚书省的札子等,通常即称为“指挥”,即是经过审定,将具有普遍法律、法规性质的杂敕和札子,可以引用作为判案等依据的,称为“申明”,即所谓“以颁降指挥厘为申明”,“凡申明所载者,悉与成法参用”②。未编为“申明”的,则只具有该敕或札子具体的法律、法规作用,而不能运用于其他事件。元丰七年编成《元丰编敕令格式》时,还单独编有《申明》。
宋代判案时,“凡律、令、敕、式或不尽载,则有司引例以决”,这是补充法律不足的一种手段,但案例所判轻重未必恰当,官吏因而也可上下其手,或加重刑罚,或从轻判处,甚至“用例破(法)条”①,编辑“断例”,对已往判决的案例进行选择并编集成册以供引用,成为以法判案的组成部分,《熙宁法寺断例》就是规范引例判案的专书。
官员熟悉法律、法规及正确判案,是进行“法治”的关键,熙宁四年进行科举改革,“旧明法科,徒诵其文,罕通其义”,也在废罢之列。另设新的明法科,称为新科明法,凡不能考进士科的可考新科明法,考试律令、《刑统》大义、断案。但是,当科举改革后的首届科举考试在熙宁六年举行时,应举新科明法的不多,为了改变“近世士大夫多不习法”的状况,随即诏令从今以后进士、诸科同出身及授官为试监、簿人,都要考试律令大义或断案后才任官职,如累试不中及不能就试的,中举二年后才任官职。七月,又规定除进士及第前三名外,都要考试律令大义、断案后才能任官职。当熙宁九年“三年大比”之年来临之际,熙宁八年七月,练亨甫提出进士高科多担任州、府幕职官,“其于练习法令,岂所宜缓”。而且“前此习刑名者,世皆指以为俗吏”,对应举新科明法者,“推恩虽厚,而应(举)者尚少”,又“独优高科(前三名),不令就试”律令大义及断案,“则人不以试法为荣”。① 《宋史·刑法志》一;《宋会要辑稿》刑法1 之52、53。
② 《陈亮集》卷11《人法》、卷12《铨选资格》。
① 《宋史·刑法志》三。《续资治通鉴长编》卷298,元丰二年六月辛酉;卷344,元丰七年三月乙巳引《(国史)刑法志》。
神宗因而“诏进士及第自第一人以下注官,并先试律大义、断案”①。从此,新科明法逐渐受到重视,熙宁九年新科明法中举的已有39 名,不分等;元丰二年达到146 名,分为二等,增加了2.7 倍多,当年录取总人数为602 人,新科明法占近四分之一。又规定凡考新科明法考试断案时,允许带律(《刑统》)、令、敕应考。新科明法逐渐受应举者的重视,“新科明法成,类其所试”而编成的《元丰广案》200 卷,是新科明法的试题(应是断案试题)汇编,是书的编辑刻印成书,正是这一趋势的反映。自“王安石执政以后,士大夫颇垂意律令”②。北宋前期,直至神宗时,“法令一藏于有司,而民未尝知之,及陷于罪,然后从而刑之”①,宋神宗时不仅公布法律、法规,而且有些士大夫“聚集生徒,教授辞讼文书”,传授讲习法律、法规,宋代“任法”的封建法治局面终于形成。
元祐时旧党执政,在废罢一系列改革措施的同时,作为改革措施之一的法制建设也受到打击,元祐元年(1086)四月,“立《聚集生徒教授辞讼文书编配法》及《告获赏格》”②,打击传授讲习法律、法规的士大夫。
自宋神宗建立封建法治以后,直至南宋,虽有反复,但总的趋势,仍是“任法”。正如陈亮所说:“人心之多私,而以法为公,此天下之大势所以日趋于法而不可御也”;“天下之大势一趋于法,而欲一切反之于任人,此虽天地鬼神不能易,而人固亦不能易矣”;尽管封建法治存在许多弊端,“法之不足恃也久矣,然上下之间每以法为恃者,乐其有准绳也”③。
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